“包税条款”的风险解析

《企业所得税法》第八条规定，“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”由于纳税义务人是卖方，若合同约定买方“包税”的，则买方在代缴税款时取得的发票应为卖方名称，买方不能做企业所得税税前扣除。

税收实践中，对某些交易中存在税费承担的情形，有税务局规定可以税前扣除。

例如针对法院拍卖资产包括税费承担内容的，天津市税务局的答复是：企业在法院拍卖资产过程中竞拍购置资产，凡拍卖公告中约定由买受人承担相关税费才能办理过户手续的，买受人缴纳的税费可计入该资产计税基础，计算折旧或摊销扣除。

又如破产企业或非正常户被法院处置拍卖资产，买方购入资产时替卖方垫付的税费，宁波市税务局的答复是：按国家税务总局公告〔2011〕25号第四十条规定办理，即“企业债权投资损失应依据投资的原始凭证、合同或协议、会计核算资料等相关证据材料确认。买方购入资产时替卖方垫付的税费，符合上述规定的，准予作为资产损失在税前扣除。

实践中要注意，虽然约定“包税条款”转移税费承担，但若在纳税义务发生时间届满仍未向税务机关申报缴税的，法定纳税义务人主体不能以协议约定“包税条款”而免责。

“包税条款”只有在交易各方对于涉税内容完全了解并在正确计算情况下，对买受人来讲支付的成本才是一致的。如果任何一方存在对交易涉税不了解、涉税条款理解不一致，都可能直接影响交易各方的最终收益或成本。

例如在股权转让、房屋土地等不动产转让交易中，如果交易标的的原始成本过低，缔约时买方对此不知情时，就会造成买方承担极高的税费，大大增加买方的交易成本，甚至可能导致交易中断，最终影响卖方利益。

在此提醒交易各方一定要聘请专业的税务律师协助处理以下问题，以降低合同缔约及履行过程中的法律及税务风险：

1.交易前沟通了解相关税收政策；

2.交易谈判过程中，对税费承担进行明确磋商；

3.交易合同起草时，对于税种、税率、税费承担以及违约责任等重要内容明确约定；

4.若买方承担税费，建议签订含税价合同，以解决支出成本的所得税税前扣除问题；

5.若因“包税方”未履行税款支付义务致使纳税义务人受到税务机关的行政处罚时，纳税义务人应积极履行补缴及支付滞纳金的义务，之后，依据交易合同向“包税方”追偿损失。